Hace poco, leía en un grupo de WhatsApp, dicho cuestionamiento, y es muy común encontrarse con esa pregunta y adicional a ello se consulta si, esos días de incapacidad se consideran para el pago de prestaciones a que tiene derecho la madre trabajadora. Ante ello, es que surgió la idea de compartir lo que considero al respecto.
En primera instancia hay que observar que nos encontramos en presencia de una relación laboral, la cual se encuentra regulada en la Ley Federal del Trabajo (LFT) y por tanto, habrá que considerar lo que la norma establece al respecto, independientemente de la voluntad de las partes que intervienen, es decir, del patrón y de la madre trabajadora.
En ese sentido el artículo 170 de LFT, establece lo siguiente;
Artículo 170.- Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:
I. …
II. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso, del servicio de salud que otorgue el patrón, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe, se podrá transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente.
En caso de que se presente autorización de médicos particulares, ésta deberá contener el nombre y número de cédula profesional de quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora.
II Bis. …
III. …
IV. …
V. Durante los períodos de descanso a que se refiere la fracción II, percibirán su salario íntegro. …
VI. …
VII. …
Tal y como se puede apreciar, las madres trabajadoras, disfrutaran de un descanso de seis semanas anteriores y seis semanas posteriores al parto, y durante esos periodos percibirán su salario íntegro, esto significa que, en primera instancia la cantidad debe ser cubierta totalmente por parte del patrón; siendo importante destacar que la madre trabajadora no requiere de una temporalidad específica, para tener acceso al derecho indicado.
Sin embargo, si el patrón ha inscrito a la trabajadora ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), entonces será este quien cubra dicho periodo de descanso, en términos del artículo 101 de la Ley del Seguro Social (LSS):
Artículo 101. La asegurada tendrá derecho durante el embarazo y el puerperio a un subsidio en dinero igual al cien por ciento del último salario diario de cotización el que recibirá durante cuarenta y dos días anteriores al parto y cuarenta y dos días posteriores al mismo.
Conforme a la citada disposición, el IMSS le pagara a la madre trabajadora un subsidio (por maternidad) por las seis semanas (cuarenta y dos días) antes del parto y seis semanas posteriores a el; pero para que ella pueda gozar de ese derecho requiere cumplir, de conformidad con el artículo 102 de la LSS, con los siguientes requisitos:
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Artículo 102. Para que la asegurada tenga derecho al subsidio que se señala en el artículo anterior, se requiere:
• Que haya cubierto por lo menos treinta cotizaciones semanales en el período de doce meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio;
• Que se haya certificado por el Instituto el embarazo y la fecha probable del parto, y
• Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los períodos anteriores y posteriores al parto.
Si la asegurada estuviera percibiendo otro subsidio, se cancelará el que sea por menor cantidad.
Como puede apreciarse, el acceso al subsidio por maternidad - que será pagado por el IMSS - se encuentra condicionado a que la madre trabajadora cuente con el requisito de haber cubierto 30 (treinta) cotizaciones semanales en los doce meses anteriores a la fecha en que debiera iniciar su pago; a manera de ejemplo, si el subsidio debiera comenzar a pagarse el día 17 de febrero de 2024, entonces debió haber cotizado 30 (treinta) semanas en los doce meses previos, esto es, entre el 17 de febrero de 2023 y la citada fecha.
Frente a lo anterior, surge la pregunta, ¿Qué sucede si en esos doce meses anteriores al inicio del pago del subsidio, la madre trabajadora no cumple con ese requisito? Entonces la obligación del pago le corresponde al patrón, ello en atención a lo dispuesto por el artículo 103 de la LSS, que establece:
Artículo 103. El goce por parte de la asegurada del subsidio establecido en el artículo 101, exime al patrón de la obligación del pago del salario íntegro a que se refiere la fracción V del artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo, hasta los límites establecidos por esta Ley.
Cuando la asegurada no cumpla con lo establecido en la fracción I del artículo anterior, quedará a cargo del patrón el pago del salario íntegro.
Como se observa, si la asegurada cumple con el requisito de las 30 (treinta) semanas de cotización previas, se exime del pago al patrón y será el IMSS el encargado de entregarle el subsidio, en caso contrario le corresponderá al patrón, realizar el pago de salario íntegro.
De esta manera la madre trabajadora, tiene garantizada la remuneración económica durante las seis semanas previas al parto y las seis semanas posteriores a el, ya sea que el IMSS le cubra el subsidio correspondiente al 100% de su salario base de cotización o bien sea el patrón quien le pague el salario en forma íntegra.
Ahora bien, el periodo de las seis semanas previas al parto y las seis semanas posteriores a el, que la LFT le llama de “descanso” y que ante el IMSS se le conoce como “incapacidad por maternidad”, ¿Deben considerarse para efectos de otras prestaciones, como el aguinaldo o las vacaciones?, Mi opinión es que “SI”, con base en la fracción VII del artículo 170 de la LFT, que establece:
Artículo 170.- Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:
VII. A que se computen en su antigüedad los períodos pre y postnatales.
Conforme a ello, en mi opinión, dichos días deben considerarse como si se hubiesen laborado, esto es, dichos periodos no deben ser descontados para efectos de la determinación del aguinaldo o de las vacaciones, ya que no afectan a su antigüedad laboral.
En este sentido, es cierto que la norma no determina que “se consideren dichos para efectos de las demás prestaciones”, pero si atendemos a la interpretación “mas favorable al trabajador” en términos del artículo 18 de la LFT, el significado de la fracción VII del artículo 170 citado, equivaldría a que no se afecten sus derechos o prestaciones con motivo de la maternidad, por ello la norma laboral le llama “descanso” no incapacidad.
Similar criterio se aplica en el tema de las “vacaciones” si consideramos que es un periodo de “descanso”, y no por ese solo hecho, se le descuentan los días que no se asistió con motivo de su disfrute, es decir, al trabajador no se le disminuyen del cálculo del aguinaldo los días que disfruto de las vacaciones; por tanto, tampoco deben descontarse dichos “periodos de descanso” con motivo de la maternidad.
Conclusiones
Como podemos observar, la remuneración a la madre trabajadora, durante los periodos pre y post natales, se encuentra debidamente garantizada, siendo que de manera natural le corresponde al patrón y solo, cuando la trabajadora no reúna el requisito de las cotizaciones semanales, será el IMSS quien la pague mediante un subsidio. Adicionalmente, dichos periodos de descanso no afectaran otras prestaciones laborales, como pueden ser el aguinaldo o las vacaciones.
¿Cuál es tu opinión al respecto?
Dime y lo olvido, enséñame y lo recuerdo, involúcrame y lo aprendo. (Benjamín Franklin)
El presente artículo fue publicado originalmente en el Número 65 Volumen I (Febrero 2024) de la revista electrónica Audacia Corporativa Fiscal, para leer este y mas contenido de interés click en lo destacado o en cualquiera de los siguientes vínculos;
Paso a Paso Activación Buzón IMSS
Anexo+7+1a+RMRMF+2020+versio?n+anticipada.pdf
Iniciativa de reforma al 27 y derogación del 32 de LSS
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