Asoc. en participación

gracias JJ

Espero te sirva esto Bruno:


Disposiciones legales para su celebración

CONSIDERACIONES PREVIAS

La Asociación en Participación (A en P) es una modalidad de operación de negocios utilizada por un gran número de personas, tanto morales como físicas. Su objetivo primordial es agrupar esfuerzos para la realización de un conjunto indeterminado de actos jurídicos comerciales con un fin específico.
Esta clase de asociación otorga a sus integrantes los beneficios de una comunión de esfuerzos sin necesidad de sacrificar su personalidad jurídica ni su autonomía de gestión, por lo que resulta conveniente, sin importar el tamaño de las empresas que la constituyan.
Un aspecto a destacar es que este tipo de contrato no tiene como objeto la configuración de una persona moral distinta e integradora de sus partes sino que define, como su nombre lo indica, el grado de participación que tendrán dentro de las actividades comerciales, así como en las utilidades o pérdidas que éstas generen.
Su finalidad es simplemente la de participar en una o varias actividades mercantiles o en la explotación de una negociación comercial
Siempre se encontrará formada por dos partes: el asociante y el asociado, no obstante, existe la posibilidad de que éste último esté integrado por un conjunto de personas físicas o morales. Es decir, la figura del asociado puede estar conformada por una pluralidad de ellos, de manera que los asociados son considerados como uno solo en cuanto a los derechos y obligaciones que la ley y el mismo contrato les otorgan.
Cabe también la posibilidad de que el asociante celebre varios contratos de A en P, siempre que no existan en ellos disposiciones que lo prohíban y con la única limitante de no afectar los derechos de los asociados.

DEFINICIÓN LEGAL
El artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) define a la A en P como un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios una participación de las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.
Con base en lo anterior podemos establecer como elementos del contrato los siguientes:

1. Aportación: como parte esencial del contrato puede consistir en bienes o servicios que serán de utilidad para la negociación. En lo que corresponde a los bienes, éstos pueden darse en propiedad o bien conceder su uso o goce para determinados fines.
2. Asociante: es la persona física o moral que llevará a cabo las acciones tendientes a la persecución de los fines mercantiles de la AenP. Su función principal es la de actuar frente a terceros a nombre de la negociación, además de recibir en propiedad los bienes que así fueren aportados.
3. Asociado o asociados: es la persona o conjunto de ellas que participan en la asociación en virtud de la aportación de bienes o servicios necesarios para llevar a cabo los actos de comercio de la misma. En función del monto de dichas aportaciones es que verán afectado su patrimonio con las utilidades o pérdidas que, según sea el caso, genere la negociación.

DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD MERCANTIL Y LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Sociedad mercantil Asociación en Participación
La constitución de una sociedad mercantil da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica No se constituye como una persona moral independiente y distinta de sus partes, por lo tanto carece de personalidad jurídica
Para su constitución es necesario que cuente con una denominación o razón social, dependiendo del tipo de sociedad que se trate Carece de denominación o razón social
La sociedad mercantil requiere que su constitución se verifique ante notario público, así como de la inscripción en el Registro Público del Comercio Para su constitución requiere de un contrato entre las partes
El capital social de una sociedad mercantil es el conjunto de bienes que representan el valor de las aportaciones de los socios al momento de constituirse la sociedad. Por tanto, es considerado como elemento mínimo esencial de la misma Carece de patrimonio propio o común a las partes, dado que las aportaciones ingresan directamente al del asociante, como bienes y derechos propios
Las aportaciones en bienes que realicen los socios se entenderán en todos los casos como traslativas de dominio, al patrimonio común Existe la obligación de aportar bienes o servicios, ello se considera hecho en propiedad. Es posible que se conceda sólo el uso o goce de los bienes en cuestión
La representación de la sociedad recae en la persona del administrador, o en su caso de multiplicidad de los mismos, del consejo de administración El asociante se constituye como único titular o interesado en la negociación y por tanto obra por cuenta y nombre propio
Tanto la administración como la vigilancia de la operación de la sociedad mercantil son llevadas por los órganos sociales designados con tales fines No existen mecanismos ni órganos de organización interna. No obstante la facultad del asociado para nombrar un interventor
Los socios tendrán la responsabilidad que la ley les confiera dependiendo de la clase de sociedad a la que pertenezcan No existe una relación jurídica entre el asociado y los terceros

A continuación se detallan los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de A en P:

ASOCIANTE

Derechos Obligaciones
A la transferencia de los bienes o servicios que aporte el asociado. Misma que puede hacerse en título de propiedad o de uso o goce Participar al asociado de las utilidades o pérdidas que se deriven de las actividades de la A en P
Administrar la A en P cuidando el cumplimiento de los intereses del asociado, en caso contrario, deberá hacerse responsable de los daños y perjuicios que su mala administración les cause a los asociados Reembolsar o reintegrar al asociado los bienes o derechos que hayan constituido su aportación
Nombrar o apoderar y revocar libremente, al asociado para la gestión o representación del negocio Rendir cuentas semestralmente a los asociados, respecto de las operaciones realizadas y futuras
Dar a los bienes y derechos que integran a las aportaciones el destino que elija, siempre y cuando se cumpla con la finalidad convenida en el contrato Permitir al interventor el examen de la contabilidad, así como del estado de la administración

ASOCIADO(S)

Derechos Obligaciones
Participar de las utilidades o pérdidas que se generen a partir de la A en P Otorgar una aportación, consistente en bienes o servicios, a favor del asociante
Recibir el reembolso, en su caso el reintegro, de su aportación Contribuir en las pérdidas que se reporten en virtud de las actividades de la A en P
Nombrar a un interventor para la vigilancia de los actos del asociante No dedicarse a negocios del mismo género de los que constituyen las actividades de la A en P, cuando así se convenga
Demandar daños y perjuicios en caso de incumplimiento del asociante

ASPECTOS RELEVANTES
La Asociación en Participación, se rige de la misma manera que las Sociedades en Nombre Colectivo, sin embargo su particular funcionamiento merece las siguientes consideraciones:

1. El contrato de A en P no constituye una sociedad mercantil, por lo que las partes conservan su personalidad jurídica y por lo tanto son independientes entre sí, ante terceros. No obstante, de tratarse de una negociación mercantil, no es necesario que las partes del contrato tengan calidad de comerciantes.
2. El carácter de asociante puede recaer en una persona física o en una moral de cualquier clase, ya sea una sociedad mercantil, civil o una asociación con personalidad jurídica.

Es así como un conjunto de empresas puede celebrar un contrato de esta naturaleza con otras u otras existentes o que se creen con dicho fin. Misma que en su carácter de asociante será la administradora y representante del negocio asociativo.

3. Las partes tienen la libertad de establecer la distribución de las utilidades y las pérdidas en el contrato, siempre y cuando no se contravengan las reglas dispuestas en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, mismas que se enlistan a continuación:
a. Debe existir una relación proporcional entre las aportaciones de los asociados y la distribución de las utilidades y las pérdidas.
b. A los asociados industriales, cuya aportación consiste en trabajo, corresponderá el 50% de las ganancias, mismo que se repartirá en partes iguales entre ellos.
c. Los asociados industriales no reportarán pérdidas. Sin embargo serán partícipes de las mismas al momento de extinguirse la sociedad, puesto que serán deducidas (proporcionalmente) del reembolso o en el caso de que de ella nada recibiera.
4. Los bienes o derechos aportados en virtud de la celebración del presente contrato serán propiedad del asociante, salvo que en él se establezca una disposición contraria a ello, misma que deberá acompañarse de la relativa inscripción de reserva de dominio o de uso o goce, según sea el caso, en el Registro Público de la Propiedad de la entidad en que tenga su domicilio el asociante. Teniendo el asociado derecho al reembolso o devolución de los bienes o derechos que hayan integrado dicha aportación.
5. No obstante que la representación de la A en P recae únicamente en la persona del asociante, ello no significa que éste no pueda nombrar al asociado como representante o gerente de ella, por medio de poder o nombramiento según corresponda. Teniendo la facultad en todo momento de removerlo; salvo cuando éste, tenga carácter de inamovible, en cuyo caso deberá ser removido judicialmente por razón de dolo, culpa o inhabilidad para desempeñar el encargo.
6. La responsabilidad del asociante frente a terceros es evidente, dado que actúa en nombre propio y como único gestor de las actividades de la A en P. Sin embargo, es importante destacar la responsabilidad en la que incurre respecto del asociado, no sólo en caso de haber desempeñado conductas dolosas, sino también en aquélla que proceda ya sea por culpa o negligencia imputable al asociante. Como se menciona anteriormente, el asociado tiene la facultad de exigir el pago de daños y perjuicios en virtud de la mala administración del asociante.
7. En el caso de existir multiplicidad de asociados, cualquiera de ellos está facultado para ceder sus derechos y obligaciones en la A en P a otro, para cuyo efecto regirá el derecho del tanto.

DISOLUCIÓN
Las reglas aplicables a la disolución, parcial o total, de la A en P derivan de las disposiciones aplicables a la sociedad en nombre colectivo, contenidas en la ley de la materia, sin embargo existen algunas como la disolución por razón de retiro o exclusión de un socio que resultan inoperantes, ya que atienden a las figuras de organización interna y a la pluralidad de partes de las que la A en P carece.
Entonces el contrato que nos ocupa podrá ser rescindido por las siguientes causales:

1. Por infracción al contrato y a las disposiciones que lo rijan.
2. Por comisión de actos fraudulentos o dolosos en contra la A en P.
4. Por quiebra, interdicción o inhabilitación para ejercer el comercio.
5. Por expiración del término fijado en el contrato.
6. Por consumación del objeto de la negociación o por imposibilidad de seguir realizándolo.
7. Por muerte de alguna de las partes, salvo pacto de continuación con sus herederos.
8. Por voluntad de las partes.

Es importante destacar que la A en P no tiene una etapa de liquidación, ya que al contrario de las sociedades mercantiles carece de patrimonio común, que es el que debe repartirse entre los acreedores y el remanente entre los socios al momento de verificarse la liquidación. En el caso de la A en P, los bienes y derechos aportados pasan a formar parte del patrimonio del asociante, por lo que a la extinción de la misma, las utilidades o las pérdidas que se hubieren reportado serán entregadas por el asociante al asociado directamente sin necesidad de que exista un liquidador. Sucede de igual forma en la devolución o el reembolso de las aportaciones que el asociado haya realizado con motivo de la celebración del contrato de A en P.

CONSIDERACIONES FINALES
La A en P representa una valiosa oportunidad tanto para el comerciante (persona física o moral) como para el sujeto que carezca de esa calidad, ya que le permite incursionar en una nueva actividad mercantil o para iniciarse en negociación comercial sin el riesgo financiero que normalmente se encuentra aparejado a ello. Antes de celebrar un contrato de A en P, es importante tener en cuenta lo siguiente:

Ventajas Desventajas
Se constituye sin más formalidad que la de un contrato mercantil La administración de la A en P recae en la persona del asociante, razón por la cual los asociados no se encuentran facultados para intervenir en ella
Brinda la oportunidad de beneficiarse de actividades comerciales a las personas que no tengan carácter de mercantiles Para efectos de la legislación fiscal se le atribuyen a la A en P iguales obligaciones fiscales que a la persona moral1

El asociado no es responsable ante terceros, dado que no se crea una relación jurídica entre ellos Los bienes que integren a las aportaciones pasan a formar parte del patrimonio del asociante
La disolución de la A en P no requiere de un procedimiento de concurso mercantil En caso de declararse el concurso mercantil del asociante, éste afectará a los bienes aportados con motivo del contrato de Asociación en Participación
Las partes, haciendo uso de su libertad contractual, están facultadas para determinar la distribución de las utilidades o pérdidas que reporte la negociación Los actos del asociante, respecto de la administración de la negociación podrán ser vigilados por un interventor que nombren los asociados.


CONSIDERACIONES PREVIAS

La realización de actos de comercio, señala la ley de la materia, puede ser tarea de personas físicas o morales. Sin embargo, también las llamadas unidades económicas1 tienen la posibilidad de actuar en el ámbito mercantil, dando una opción diferente a sus integrantes.

Concretamente en el caso de la Asociación en Participación (A en P), se trata de un contrato de naturaleza mercantil que permite la reunión de diversas personas –conocidas como asociadas–, que aportando bienes o servicios,2 se obligan a participar de las utilidades y pérdidas del negocio que le encomiendan al asociante.

Este acuerdo de voluntades es una forma sui géneris de integrarse al campo mercantil, sin las formalidades que requiere la constitución de una sociedad. Es por ello que resulta una opción válida para quienes desean formar parte de una reunión informal, que pretende la realización de operaciones comerciales a través de aportaciones.

Quizá un aspecto que vale la pena considerar, antes de incorporarse a una A en P, es su tratamiento fiscal; ya que el legislador le adjudicó efectos que técnicamente corresponderían a una persona moral. Así pues, revisemos algunos puntos prácticos que la empresa debe valorar sobre su posible integración a una A en P.

1. ¿Cuál es el objeto de celebrar una A en P?, ¿por qué no perseguir ese objeto a través de una sociedad mercantil?
Arts. 9, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CEPEUM); 1, 2, 4, 5, 16 y 252 a 258, Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM); 17-B y 27, Código Fiscal de la Federación (CFF); 8, Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR)

Como hemos comentado, se trata de una agrupación informal de personas, lo cual nos hace pensar que la A en P permite –en primera instancia– el ejercicio de la garantía constitucional consistente en la libertad de asociación. No obstante, este contrato va mucho más allá, conviniendo la participación de diversos asociados en un negocio mercantil y sin crear una personal moral.

Esta es una gran ventaja, considerando lo complicado que es la constitución de una sociedad mercantil, derivado de la infinidad de trámites, registros, pagos e inscripciones que implica su legal establecimiento.

Hagamos un comparativo general entre la A en P y la sociedad mercantil, para apreciar sus condiciones de funcionamiento:

Asociación en Participación Sociedad Mercantil
Concepto LGSM
Artículo 252. La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.
CFF
Artículo 17-B. Para los efectos de las disposiciones fiscales, se entenderá por asociación en participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas, derivadas de dicha actividad. Aunque no existe un concepto de sociedad mercantil, la LGSM contiene un catálogo de las que determina como tal:
Artículo 4. Serán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna forma de las reconocidas en el artículo 1 de esta Ley.
Artículo 1. Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:
I. Sociedad en nombre colectivo.
II. Sociedad en comandita simple.
III. Sociedad de responsabilidad limitada.
IV. Sociedad anónima.
V. Sociedad en comandita por acciones; y
VI. Sociedad cooperativa.
Naturaleza jurídica Contrato mercantil (art. 252, LGSM) Contrato mercantil que crea una persona moral (arts. 1o. y 4o., LGSM)
Naturaleza jurídica para efectos fiscales Persona moral (arts. 8o., LISR y 17-B, CFF) Persona moral (art. 8o., LISR)
Formalidad Sólo debe constar por escrito, no es necesario elevarlo a escritura pública (art. 253, LGSM) Deben constituirse ante Notario Público (art. 5o., LGSM)
Razón o denominación social No para efectos mercantiles (art. 253, LGSM)Sí para efectos fiscales (art. 17-B, CFF), aunque puede usar el nombre del asociante Sí, dependiendo de la clase de sociedad de que se trate
Personalidad jurídica propia No para efectos mercantiles (art. 253, LGSM)Sí para efectos fiscales (art. 17-B, CFF) Sí (art. 2, LGSM)
Capacidad jurídica propia No para efectos mercantiles
Sí para efectos fiscales Sí
Patrimonio propio No para efectos mercantiles
Sí para efectos fiscales Sí
Aportaciones Sí Sí
Domicilio social No para efectos mercantiles
Sí para efectos fiscales es el domicilio del asociante (art. 17-B, CFF) Sí, el señalado en el acta constitutiva
Nacionalidad No para efectos mercantiles
Si para efectos fiscales puede considerarse residente en México (art. 17-B, CFF) Sí
Inscripción en el Registro Público de Comercio No (art. 254, LGSM) Sí Las sociedades no inscritas se consideran como “irregulares” y tendrán personalidad jurídica (art. 2o., LGSM)
Inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) Sí (arts. 8o., LISR y 27, CFF) Sí (art. 27, CFF)
Permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores No Sí
Objeto social No, pero el contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades empresariales3 Sí, persigue afán de lucro
Integrantes Asociados y asociante Socios: capitalistas e industriales
Representante legal No, para efectos mercantiles el asociante obra en nombre propio (art. 256, LGSM)
Sí, para efectos fiscales el asociante representa a la A en P (art. 17-B, CFF) Sí, a través de su administrador o administradores (art. 10, LGSM)
Reparto de utilidades y pérdidas Sí (art. 258, LGSM que remite al art. 16 de la misma Ley) Sí (art. 16, LGSM)

Es de observarse en este esquema el tratamiento distinto que tiene la A en P en los ámbitos mercantil y fiscal; así como la informalidad de su constitución y funcionamiento frente al de las sociedades mercantiles.

2. Cuando participamos en una A en P, ¿en realidad formamos parte de una copropiedad?
Arts. 257, LGSM; 16 y 17-B, CFF; 108 y 129, LISR

Frente a este cuestionamiento debemos partir necesariamente de la definición de copropiedad como la “propiedad que corresponde a varias personas sobre una misma cosa”.4
La copropiedad es entonces un derecho real que pertenece a diversos sujetos y, bajo este orden de ideas, la LISR da un efecto especial a la copropiedad diciendo:

Artículo 108. Cuando los ingresos de las personas físicas deriven de bienes en copropiedad, deberá designarse a uno de los copropietarios como representante común, el cual deberá llevar los libros, expedir y recabar la documentación que determinen las disposiciones fiscales, conservar los libros y documentación referidos y cumplir con las obligaciones en materia de retención de impuestos a que se refiere esta Ley.
Cuando dos o más contribuyentes sean copropietarios de una negociación, se estará a lo dispuesto en el artículo 129 de esta Ley.
Artículo 129. Cuando se realicen actividades empresariales a través de una copropiedad, el representante común designado determinará en los términos de esta Sección la utilidad fiscal o la pérdida fiscal, de dichas actividades y cumplirá por cuenta de la totalidad de los copropietarios las obligaciones señaladas en la Ley, incluso la de efectuar pagos provisionales. Para los efectos del impuesto del ejercicio, los copropietarios considerarán la utilidad fiscal o la pérdida fiscal que se determine conforme al artículo 130 de esta Ley, en la parte proporcional que de la misma les corresponda y acreditarán, en esa misma proporción, el monto de los pagos provisionales efectuados por dicho representante.
Atendiendo a estos preceptos podemos resumir que el tratamiento fiscal de la copropiedad exige:

a) La designación de un representante común.
b) El cumplimiento de obligaciones en relación con documentación fiscal, retención y entero de impuestos, pagos provisionales, determinación de utilidad o pérdida fiscal (todo ello a través del representante).

De esta manera, la ley fiscal resulta respetuosa de la naturaleza civil de la copropiedad, en tanto que le otorga el tratamiento que le corresponde. Efecto que no observamos en el trato tributario correspondiente a la A en P, pues el CFF es muy claro al señalar:

Artículo 17-B.
La asociación en participación estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales, en los mismos términos y bajo las mismas disposiciones, establecidas para las personas morales en las leyes fiscales. Para tales efectos, cuando dichas leyes hagan referencia a persona moral, se entenderá incluida a la asociación en participación en los términos de este precepto.
El asociante representará a la asociación en participación y a sus integrantes, en los medios de defensa que se interpongan en contra de las consecuencias fiscales derivadas de las actividades empresariales realizadas a través de dichas asociaciones en participación.
La asociación en participación se identificará con una denominación o razón social, seguida de la leyenda A. en P. o en su defecto, con el nombre del asociante, seguido de las siglas antes citadas. Asimismo, tendrán, en territorio nacional, el domicilio del asociante.
De este artículo se desprende que la naturaleza jurídica-fiscal de la A en P sea de persona moral; de manera que el otrora contrato, ahora es una persona jurídica con obligaciones propias, dotado incluso de denominación social y domicilio.

En este caso, los asociados efectúan aportaciones para la realización de un negocio mercantil y la LGSM –artículo 257– previene que la aportación de bienes pertenecen en propiedad al asociante (respecto de terceros) por lo cual, definitivamente, no se configura la copropiedad.

Copropiedad y A en P son entonces figuras distintas que, a pesar de coincidir en algunos puntos como la designación de un representante común, tienen un trato fiscal particular.

3. ¿Existen requisitos específicos que en materia mercantil se deban cumplir?
Arts. 252 a 259, LGSM

Como hemos apuntado, el contrato que nos ocupa está regulado en la LGSM del artículo 252 al 259. Del análisis de esos preceptos se desprenden las siguientes características mercantiles:

a) Es un contrato, lo cual llama la atención porque se encuentra regulado en una ley relativa a sociedades, que son producto de contratos.
b) Debe constar por escrito y no está sujeto a registro de ningún tipo.
c) El contrato debe fijar los términos, proporciones de interés y demás condiciones que sean necesarias para su cumplimiento.
d) Por efecto del contrato, los bienes aportados por los asociados pasan a ser propiedad del asociante. Sin embargo, de ser requerida alguna otra formalidad (por la naturaleza de la aportación como puede ser un inmueble), procederá su inscripción ante el Registro Público de Comercio.
e) La distribución de utilidades y pérdidas queda sujeta a las reglas generales para todas las sociedades mercantiles.
f) Su fusión, disolución y liquidación está regulada por las disposiciones aplicables a la sociedad en nombre colectivo.

4. Si la A en P es un contrato, ¿cómo es que la legislación fiscal le da un tratamiento de persona moral?
Arts. 1o. y 8o., LISR

Ya hemos señalado la existencia de criterios jurisprudenciales que definen la naturaleza jurídica de la A en P, ubicándola como contrato.5

La legislación fiscal, sin embargo, adopta una postura diferente creando una ficción que la convierte en persona moral y aquí surge la consecuencia de considerarla como sujeto del impuesto sobre la renta (ISR).

Es decir, si la propia LISR –en su artículo 1o.– determina como sujetos del impuesto a “Las personas físicas y las morales...” debemos entender entonces, que tal precepto incluye también a la A en P. De hecho, así lo confirma el mismo ordenamiento en su artículo 8o.

La única justificación que pudiera encontrar esta ficción jurídica es que la autoridad otorga consecuencias fiscales particulares al contrato, a efecto de que el contribuyente no utilice esa figura para disfrazar actos que, en el fondo, pretendieran evadir responsabilidades tributarias. Esto es, “disfrazar” actividades empresariales a través de una sociedad oculta a la que no pudiera dársele la categoría de persona moral, pues se trata de una unidad económica.

Sobre este argumento, cabe preguntarnos hasta qué punto es válido que una ley transforme la naturaleza jurídica de un contrato. Pareciera que el legislador en este caso, superó su cometido.

5. ¿Por qué una A en P no se inscribe en el Registro Público de la Propiedad pero sí en el RFC?
Arts. 254, LGSM; 27, CFF; 14, Reglamento del CFF (RCFF); regla 2.3.21., Resolución Miscelánea Fiscal (RM) para 2005

La LGSM exime de inscripción al Registro Público de la Propiedad textualmente en su artículo 254.

Por su parte, el CFF es claro al señalar que es obligación de las personas físicas y morales, que deban presentar declaraciones periódicas, inscribirse en el RFC (disposición que incluye a la A en P). Bajo este supuesto, entendemos que asociante, asociados y la propia A en P, deben inscribirse a efecto de cumplir con las obligaciones tributarias que a cada uno le corresponde.6

La excepción a esta obligación general es aplicable a asociados residentes en el extranjero, siempre que el asociante –residente en México– presente a las autoridades fiscales (dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio), una relación de los asociados en la que se indique domicilio, residencia fiscal y número de identificación fiscal.

Cabe mencionar que, tratándose de la A en P y por disposición de la RM en vigor,7se pueden inscribir con denominación o razón social o con el nombre del asociante, seguida de las siglas “A en P”; anexando al aviso de inscripción, el contrato correspondiente.

6. ¿Qué lineamientos se deben seguir sobre el reparto de utilidades y pérdidas en la A en P?
Arts. 16 y 258, LGSM

La LGSM señala que, a falta de disposición expresa, el reparto se regirá por las reglas generales que el mismo ordenamiento establece, esto es:

a) La distribución de ganancias o pérdidas entre socios capitalistas, se hará proporcionalmente a sus aportaciones.
b) Al socio industrial le corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, la ganancia se dividirá entre ellos por igual.
c) El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas.

Es de observarse que los asociados que sólo aporten trabajo podrían considerarse como socios industriales y, bajo las reglas generales comentadas, no participarían de las pérdidas. Sin embargo, la definición que la propia LGSM establece de A en P condiciona a los asociados a participar en utilidades y pérdidas. Es por ello que, generalmente, el contrato contiene disposición expresa que obliga a los asociados (sin importar si aportan en especie y/o en numerario) a participar en utilidades y pérdidas –en la misma proporción de sus aportaciones– sin que en ningún caso las pérdidas puedan exceder a esta proporción.8

Lo anterior con el ánimo de proteger a los asociados de un posible descuido o negligencia del asociante, que cause pérdidas en el negocio.

Resulta recomendable entonces, fijar claramente en el cuerpo del contrato las reglas por las que se repartirán pérdidas o utilidades de la A en P, ello a efecto de que la LGSM no venga a suplir la voluntad de los contratantes sobre un aspecto tan delicado.

7. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de las aportaciones que hacen los asociados a favor de la A en P?
Art. 257, LGSM

Por disposición de la LGSM, los bienes aportados por los asociados a la A en P pertenecen en propiedad al asociante. Este efecto se justifica en tanto que el asociante es el encargado de realizar el negocio, y para ello requiere disponer totalmente de las aportaciones efectuadas por los asociados. No se trata aquí de una donación ni tampoco de una copropiedad, sino de una transmisión de propiedad con efectos frente a terceros, a favor de quien se compromete a actuar a nombre de la A en P.

Los contratantes pueden pactar una cláusula que no permita esa transmisión de la propiedad, inscribiendo tal condición en el Registro Público de Comercio del lugar donde el asociante ejerza el comercio. Este último requisito es superable, señala la LGSM, si se prueba que el tercero afectado tenía o debió tener conocimiento de la citada cláusula.

Algunos criterios que conviene conocer sobre este punto son:

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. FORMALIDADES EN LA APORTACIÓN DE BIENES RAICES. La aportación de un bien raíz a una asociación en participación debe hacerse constar en escritura pública y si no se otorga esa formalidad se está en el caso a que se refiere el artículo 257 de la Ley de Sociedades Mercantiles en relación con el artículo 2960 del Código Civil, supletorio de la Ley Mercantil, y los terceros a quienes el asociante venda ese bien están en posibilidad y obligación de saber que la propiedad de tal bien raíz no ha pasado a dominio del asociante.

Tesis, Tercera Sala SCJN. SEJUFE, Sexta ápoca, Volumen III, p. 71.

ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. PROPIEDAD DE LOS BIENES APORTADOS (FICCIÓN). El mecanismo de la ficción consiste en una simulación inexacta, pero necesaria, de la figura jurídica a la realidad del supuesto jurídico. Se toman las apariencias por realidad. Sin embargo, para obtener un resultado práctico se considera necesaria esa asimilación. Ahora bien, el artículo 257 de la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece ni puede establecer ficciones, porque ninguna parte de la Ley expresa que el principio de que los bienes aportados pertenezcan en propiedad al asociante, sea un principio absoluto, sin salvedades ni excepciones. Los terceros no podrán ignorar esas limitaciones al principio que se cree absoluto, las que por cierto se han creado en beneficio de los mismos terceros. Así pues, la ficción no se justifica ni por las expresiones de la ley ni por las necesidades de la vida práctica, porque las salvedades las establece la Ley en términos precisos y definitivos. La ley no protege al asociado para que no se sepa la relación nacida de la asociación en participación; sólo lo protege para que no surjan, en virtud de ese contrato, ni reclamaciones de terceros en su contra ni siquiera relaciones jurídicas de entre éstos y él.

Tesis Tercera Sala SCJN. SEJUFE, Sexta ápoca, Volumen III, p. 72.

8. ¿Qué efectos fiscales prevén el CFF y la LISR para la A en P?
Arts. 17-B y 26, CFF; 6o., 8o., 11, 17, 86, 88, 165, 193 y Disposición Transitoria (DT) 2003-2-XXI, LISR

En materia del CFF, ya apuntamos el efecto principal consistente en considerar a la A en P como persona moral y por lo tanto, adjudicarle todas las obligaciones que le corresponden.

También debemos considerar como efecto importante la determinación de los asociados como responsables solidarios,9 respecto a las contribuciones que se hubieren causado en relación con las actividades realizadas por el asociante mediante la A en P.

La responsabilidad se finca sobre la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada por los bienes de la misma y siempre que la A en P se ubique en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) No solicitar su inscripción en el RFC.
b) No presentar el aviso de cambio de domicilio en los términos del RCFF, cuando:

i. El cambio se efectúe después de la notificación del inicio de las facultades de comprobación; y antes de la notificación de la resolución dictada con motivo del ejercicio de tales facultades; o bien,
ii. El cambio se efectúe después de la notificación de un crédito fiscal y antes de su liquidación o cese de efectos.

c) No lleve contabilidad, la oculte o la destruya.

En materia de la LISR, el tratamiento lógicamente coincide con las disposiciones del CFF, al determinar a la A en P como persona moral cuando a través de ella se realicen actividades empresariales en México.

Por otra parte, si la A en P reporta utilidades y el asociante las distribuye entre los asociados, se les da el tratamiento de dividendos; ante lo que procede aplicar las reglas previstas en ese ordenamiento para tal supuesto. Aquí una breve relación de esas disposiciones:

LISR Contenido
Artículo 6o. Dividendos distribuidos por residentes en el extranjero
Artículo 11 ISR por dividendos o utilidades distribuidas
Distribuidos por personas morales con actividades agrícolas, ganaderas, pesqueras o silvícolas (DT 2003-2-XXI)
Pago del impuesto
Acreditamiento del ISR pagado por distribución de dividendos o utilidades
Artículo 17 Ingresos acumulables
Artículo 24 Enajenación de derechos de participación en una A en P
Artículo 86, fracción XIV Obligaciones de las personas morales que pagan dividendos o utilidades
Artículo 88 Cuenta de utilidad fiscal neta
Artículo 165 Ingresos de personas físicas por dividendos y en general por las ganancias distribuidas por personas morales

9. ¿Qué han dispuesto las disposiciones transitorias en relación a la A en P?
Arts. 4, 89, 90 y DT 2-XVII-2002, LISR

Concretamente, el artículo segundo de las disposiciones transitorias de la LISR para 2002, en su fracción XVII, previó los siguientes ordenamientos para las A en P:
a) Los contribuyentes que crearon A en P con anterioridad a la entrada en vigor del citado artículo,10 deberán integrar su cuenta de capital de aportación (fundamentada en el artículo 89 de la LISR) con las aportaciones de los asociados, disminuyendo los retiros que los mismos hubieran efectuado desde la creación de la A en P y hasta el 31 de diciembre de 2001.

b) Para efectos del cálculo del coeficiente de utilidad correspondiente a las A en P (en relación con los pagos provisionales previstos en el artículo 14 de la LISR), deberán considerar el total de los ingresos percibidos por la asociación y la utilidad fiscal derivada del mismo ejercicio que termine con motivo de entrada en vigor de la ley. Si no hubiera utilidad en ese ejercicio, ni en los cinco anteriores, se calculará en los términos del artículo 90 de la LISR.

c) Las personas físicas que reciban ingresos por actividades realizadas a través de A en P, pueden transmitir a la asociación el monto que les corresponde de las pérdidas generadas en el ejercicio 2001, para que las pérdidas sean disminuidas en los ejercicios subsecuentes (sin que la persona física pueda disminuir la pérdida). La asociación disminuirá en los ejercicios siguientes la citada pérdida, hasta por un monto igual a la utilidad fiscal que corresponda al por ciento en que la persona física que transmite la pérdida participa de la utilidad.

10. ¿Existen obligaciones especiales para asociados residentes en el extranjero?
Arts. 27, CFF; 2o. y 212, LISR; regla 2.3.9., RM para 2005

El CFF prevé, para los asociados residentes en el extranjero, la liberación de la obligación de inscripción al RFC. Ventaja condicionada a que el asociante, residente en México, presente a la autoridad fiscal –dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio– una relación de los asociados residentes en el extranjero; indicando domicilio, residencia y número de identificación fiscal.

Esta relación debe presentarse ante la Administración Local de Asistencia al Contribuyente que corresponda al domicilio fiscal de la A en P.

En materia de ISR conviene recordar que, tratándose de residentes en el extranjero que actúen en el país a través de persona moral –distinta de un agente independiente–, se considerará que tiene un establecimiento permanente en México, en relación con todas las actividades que la persona moral realice para el residente en el extranjero.

Otra disposición interesante en esta materia, es la que obliga a no considerar como “ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes”, a los generados a través de A en P, cuyos ingresos estén sujetos a regímenes fiscales preferentes, siempre que:

a) Provengan de la realización de actividades empresariales sujetas a esos regímenes, y
b) Al menos 50% de los activos totales de la asociación consistan en: activos fijos, terrenos e inventarios, afectos a la realización de las actividades empresariales.

11 ¿Cómo debe redactarse un contrato de A en P?

La siguiente, es sólo una propuesta de lo que debe contener el contrato que nos ocupa. Recordemos que los firmantes pueden hacer uso de su libertad contractual para adaptar el texto a sus necesidades particulares; por lo cual en materia de contratos no existen formatos definitivos.








CLAVES PARA EL CONTRATO DE A EN P

1. Nombre
2. Persona física: nombre
Persona moral: razón o denominación social
3. Persona física o moral
4. Se sugiere coincida con el documento que sirva para identificar al asociante o con el acta constitutiva, si se trata de persona moral
5. Que deben coincidir con el acta constitutiva o con las declaradas en su inscripción al RFC
6. Credencial de elector, pasaporte y/o acta de nacimiento
7. Nombre
8. En caso de ser persona moral, anexar carta poder o mandato que lo justifique
9. Se sugiere coincida con el domicilio contenido en el documento que identifica al representante de los asociados
10. Credencial de elector, pasaporte y/o acta de nacimiento
11. La relación debe detallar los bienes, valor monetario y a quien corresponde su aportación
12. La relación debe detallar en qué consisten los servicios, quien los prestará y en qué condiciones
13. Detallar la(s) actividad(es) encomendada(s)
14. Número de años
15. Esta “pena convencional” da certeza jurídica a los contratantes sobre el cumplimiento de su contraparte
16. Lugar
17. Firma autógrafa o huella digital del asociante o su representante legal
18. Firma autógrafa o huella digital del representante de los asociados
19. Firma autógrafa o huella digital del testigo

Conclusiones

La A en P es un contrato que sufre modificaciones en su naturaleza jurídica, derivado del especial marco jurídico fiscal que le corresponde. Se trata de una ficción legal creada por el legislador que rompe todo el esquema mercantil que conocemos en materia de contratos.

Gracias...exelente el material.....